业内人士告诉你如何解决《医疗纠纷预防和处理条例》的溯及力问题

国务院总理李克强签署国务院令，公布《医疗纠纷预防和处理条例》（以下简称《条例》），自2018年10月1日起施行。但《条例》没有明确溯及力问题。

载入1804年《法国民法典》第2条规定的古罗马法律格言曰：“法律仅仅适用于将来，没有溯及力。”

《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

法的溯及力是法溯及既往的效力，即新法颁布以后对其生效以前发生的事件和行为是否适用的问题。若适用就有溯及力；若不适用就不具有溯及力。

关于法的溯及力的原则，主要有两个：一是“法不溯及既往”原则，二是作为法不溯及既往原则的补充，法律可以有条件地适用既往行为，即所谓“有利追溯”的原则。

在法的溯及力问题上，各国采用的原则一般有以下几种：

（1）从旧原则，认定新法没有溯及力。

（2）从新原则，肯定新法有溯及力。

（3）从轻原则，通过比较新法与旧法，如新法处理轻，按新法办理，即新法有溯及力；如旧法处理轻，则按旧法办理，即新法没有溯及力。但该事件和行为必须发生在新法生效以前。

（4）从新兼从轻原则，在原则上肯定新法有溯及力，但如果旧法的处罚较新法轻或旧法不处罚的，就按旧法处理。它具有折衷性。

（5）从旧兼从轻原则，承认新法原则上没有溯及力，但如果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法。

法的溯及力使法律更具有可预测性，人们可以根据法律来指导自己的行为，更符合法治的要求，另外法的溯及力还维护了法的严肃性和程序性，使法律更具有实用性，能够真正做到法律面前人人平等。 

今年10月初，《医法汇》微信公众号发表了《急急急！十月已到，患者有权复印的病历材料的范围是？》(以下简称《急》)一文，该文认为，《条例》第16条明确规定：“患者有权查阅、复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料。”

因此关于该问题的答案，患者有权复印全部病历材料。此时医疗机构的管理人员会有些疑问：有些医政管理人员提出，根据“法不溯及既往”的原则，《条例》所规定的复制全部病历，只能适用于《条例》实施后住院的患者。那么2018年10月1日之前生成的病历材料究竟该不该依照该规定全部提供？答案是肯定的，《条例》正式施行后患者要求查阅、复制病历材料均应当适用《条例》的规定，即2018年10月1日之前生成的病历材料也要依照该规定全部提供。

关于“法不溯及既往”原则的适用，法谚云：实体从旧，程序从新。最高人民法院早在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中就明确指出“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规”。如何查阅、复制病历以及查阅、复制的具体范围是程序问题，而不是实体问题，因此不能以这一原则来对抗《条例》的规定的具体适用。

中国卫生法学会理事,江苏省卫生法学会副会长胡晓翔在微信转发该文并微评：“如何查阅、复制病历以及查阅、复制的具体范围是程序问题，而不是实体问题”，此话，是可以商榷的，病历开放的“具体范围”怎么是或者怎么仅仅是程序问题而不是实体问题呢！

另外，文章引据最高人民法院2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》，说其明确指出“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”。

首先，患者与医院，就目前的一般看法来说，貌似并不被认为是行政执法机关～相对人的关系。

其次，患者拟复制病历行为是具体行政行为，还是医方保管病历的行为是具体行政行为？没有具体行政行为的话，引这句话干啥呢？

再次，“座谈会纪要”是啥文书，有啥效力？

综上，《条例》的开放全部病历新规，是否具有溯及力，我认为这个问题并非“答案是肯定的”。要说“肯定”，那也只能是“肯定没有溯及力”。当然，我也建议医方和卫生主管部门，在我们的法治环境里，太认真于“道理”，是没道理的，大家放弃幻想，“就从了吧！”

 笔者认为应当依法办事，以障显法治精神。《急》文称医患关系在法律上是行政关系显然与事实不符。行政关系是行政组织在行使行政管理职权过程中与行政相对人、其他行政组织或者与行政组织所属工作人员之间发生的社会关系，以及国家立法机关、司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及公民、法人和其他组织，在监督行政行为过程中，与行政组织及其所属工作人员之间发生的社会关系。换句话说，行政关系既包括外部行政关系，也包括内部行政关系；既包括行政管理关系，也包括监督行政关系。

《南方周末》2018年9月27日发表《大逆转！<医疗事故处理条例》>“起死回生”》一文，曾深度参与《条例》讨论的中国卫生法学会常务理事,北京陈志华律师事务所主任陈志华告诉南方周末记者：“之所以发生大逆转，可能缘于立法者在起草过程中意识到，医疗纠纷中的民事责任与行政责任还是应当分开，而《条例》的立法本意主要是用于解决民事争议而非行政争议。”

医患关系当前较为流行的观点有民事法律关系、合同关系和消费法律关系。从法学实践来说，很多地方法院都以民事法律关系来受理这类案件。对《条例》溯及力问题建议参考《中国共产党纪律处分条例》和《医疗事故处理条例》处理。

《中国共产党纪律处分条例》第一百四十二条规定本条例自2018年10月1日起施行。本条例施行前，已结案的案件如需进行复查复议，适用当时的规定或者政策。尚未结案的案件，如果行为发生时的规定或者政策不认为是违纪，而本条例认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理；如果行为发生时的规定或者政策认为是违纪的，依照当时的规定或者政策处理，但是如果本条例不认为是违纪或者处理较轻的，依照本条例规定处理。

《医疗事故处理条例》六十三条规定，本条例自2002年9月1日起施行。本条例施行前已经处理结案的医疗事故争议，不再重新处理。

笔者在《<医疗纠纷预防与处理条例（送审稿）>的缺陷与建议》（以下简称送审稿，此文2015年年末面交北京大学卫生法学副教授王岳先生）一文中关于《送审稿》与《医疗事故处理条例》的衔接问题提出了建议。

《送审稿》第七十八条规定，本条例自  年 月 日起施行。2002年9月1日国务院公布的《医疗事故处理条例》同时废止。本《送审稿》施行前已经处理结案的医疗事故争议，不再重新处理。

但《送审稿》对于本条施行前尚未处理结案的医疗事故争议，以及“月  日后产生的源于 月 日之前的诊疗行为的医疗事故争议，适用《送审稿》还是适用《医疗事故处理条例》没有明确的规定，这在实践中带来极大的麻烦。这涉及到《送审稿》的溯及力”的问题。

《送审稿》的溯及效力，指《送审稿》溯及既往的效力，即《送审稿》于  月  日施行后，附其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。

由于人们不可能根据尚未颁布实施的法处理社会事务，因此，近代以来各国的立法一般采用法不溯及既往的原则。但当新法明确规定有溯及力时除外。

现在，《送审稿》这就意味着，严格来讲，月  日之 后，必须有两套医疗事故争议的处理机制，分别两套鉴定并存，分别源自月 日之前、后的诊疗行为的医疗事故争议的处理。否则，对已“本《送审稿》施行前尚未处理结案的医疗纠纷”，以及“ 月 日后产生的源于 月 日之前的诊疗行为的医疗纠纷”，就违背了“法不溯及既往”的原则。

要想解决这个缺憾，笔者认为，只能由《送审稿》作出补充规定，在第七十八条  本条例自  年 月 日起施行。2002年9月1日国务院公布的《医疗事故处理条例》同时废止。增加一款明确规定《送审稿》的溯及力，本《送审稿》施行前尚未处理结案的医疗纠纷，以及月 日后产生的源于 月 日之前的诊疗行为的医疗纠纷，适用本《送审稿》。

对《条例》溯及力建议统一表述为：本条例施行前已经处理结案的医疗纠纷，不再重新处理。本条例施行前，已结案医疗纠纷如需进行复查复议，适用当时的规定。尚未结案医疗纠纷的案件，如果医疗纠纷发生时的规定不认为是违法，而本条例认为是违法的，依照当时的规定处理；如果医疗纠纷发生时的规定是违法的，依照当时的规定处理。

参考文献

1. 朱力宇：《关于法的溯及力问题和法律不溯既往原则的若干新思考》，载《法治研究》2010年第5期。

2.日暮途远:《法理论述题之法的溯及力，载《韬奋考研》 2017年9月。

3.医法汇团队：《急急急！十月已到，患者有权复印的病历材料的范围是？》，载《医法汇》2018年10月。

4.《医疗纠纷预防和处理条例》

5.《医疗事故处理条例》

6.《中国共产党纪律处分条例》

7. 柴会群  马月:《大逆转！<医疗事故处理条例》>“起死回生”》, 载《南方周末》2018年9月27日。

8.张光杰．中国法律概论：复旦大学出版社，2005

9.李一涛：《<医疗纠纷预防与处理条例（送审稿）>的缺陷与建议》，此文在盐城市医院协会2015年度交流并获优秀论文三等奖。

作者 | 李一涛。历任阜宁县卫生局医政科长，阜宁县中医院主要负责人，阜宁县卫生和计划生育委员会副主任兼网络发言人。阜宁县人民医院集团、阜宁县中医药服务医疗联合体副理事长。